摘 要：未經典質掛號的不動產典質合同不克不及依法令行動轉換實際轉換為連帶義務包管合同。雖未打點典質掛號,但典質合同作為累贅行動曾經產生效率。該合同具有雙重後果。一方面,債務人有權懇求典質人打點典質掛號,借此建立典質權。另一方面,主債權屆期未受了債時,債務人有權懇求典質人以典質物變價所得價款了債主債權。此項懇求權并非擔保物權,僅為絕對性擔保權,不得抗衡第三人。包括此項懇求權的典質合同可被作成付與強迫履行效率的公證債務文書。
要害詞：典質合同；典質權；擔保物權；累贅行動；公證債務文書
一、題目的提出
在最高國民法院“（2015）平易近申字第2354號”再審平易近事裁定所涉案例中，步某向新疆石河子鄉村合 作銀行告貸25萬元，用劉某的31936號房產作為典質物，打點了典質掛號。此后，步某回還了25萬元 告貸，但一向未注銷典質掛號。一個月后，石河子鄉村一起配合銀行與步某又簽署了告貸20萬元的《告貸 合同》，告貸刻日6個月。合同商定：劉某以其31936號房產作為步某告貸的典質物，為削減劉某的抵 押掛號所需支出，石河子鄉村一起配合銀行批准劉某持續以31936號房產典質擔保、不解除該房產原有典質登 記。[1]后因步某過期未了債告貸債權，石河子鄉村一起配合銀行訴請劉某實行擔保義務。一、二審平易近事 判決均認定劉某與石河子鄉村一起配合銀行之間的典質合同有用，劉某應依典質合同對步某的告貸債權承 擔擔保義務。[2]最高國民法院再審裁定採納劉某的再審請求。[3]
上述案例（以下簡稱“石河子農合銀行案”）觸及的焦點題目是：未經典質掛號的典質合同能否生 效？能否產生包養 擔保義務？產生何種擔保義務？自《擔保法》實行以來，該題目在司法實行中逐步成為 一個辣手的困難。年夜體上可以分為兩個階段：《物權法》實行之前與實行之后。在第一個階段，爭辯 的核心是未經典質掛號的典質合同能否有用。[4]之所以這般，是由於根據《擔保法》第41條之規則 ，以不動產、路況東西、企業裝備典質的，典質合同自打點典質掛號時失效。由此發生疑問，該條所 謂的典質合同畢竟是處罰行動仍是累贅行動。假如僅指處罰行動，則未經典質掛號的典質合同另有可 能產生累贅行動的效率。反之，假如指累贅行動，則未經典質掛號的典質合同不產生任何效率。在第 二個階段，未經典質掛號的典質合同之有用性曾經不成題目，由於依照《物權法》第187條規則，抵 押掛號僅為不動產典質權的建立要件，并非典質合同的失效要件。此外，依照《物權法》第15條規則 ，物權變更後果與合同效率區分處置，未打點物權掛號，不影響合同效率。這表白，未經典質掛號的 不動產典質合同可以產生效率。至于動產典質，《物權法》第188條尚且未以掛號作為典質權建立要 件，則掛號對于典質合同的效率天然毫有意義。是以，《物權法》實行之后，但凡實用《物權法》的 案件，需求探討的題目僅限于未經典質掛號的不動產典質合同能否發生某種擔保義務。
“石河子農合銀行案”的訴訟固然產生于《物權法》實行之后，但典質合同訂立于《物權法》實 施之前，所以法院依然實用《擔保法》第41條。一、二審法院均疏忽先前打點典質掛號的典質合同與 系爭典質合同不具有統一性這一主要現實，認定系爭典質合同已因掛號而失效并且產生擔保義務，顯 然存在過錯。最高國民法院的再審裁定以為：根據《擔保法》第41條規則，衡宇典質合同自掛號之日 起失效。劉某與農合銀行之間關于先前的存款還清后不打點注銷掛號，典質房產持續為20萬元存款提 供擔保的商定不克不及產生兩邊所盼望的法令后果，案涉典質合同屬于未實行掛號手續的典質合同，其法 律效率并非斷定有效。為接濟其法令效率的瑕疵，除可以經由過程補辦掛號手續加以補正使其產生法令效 力外，還可以經由過程說明上的轉換這一方法，將其轉換為有用的擔保行動。假如農合銀行和劉某在案涉 20萬元告貸合同和擔保合同簽署之時，就了解這種以在先的典質掛號擔保在后產生的另一筆債務并不 能發生法令效率，在不打點掛號以節儉典質掛號所需支出的情形下，兩邊會選擇由劉某供給包管這一符合法規 有用的擔保方法，以包管存款合同的順遂實行。是以，依據本案的現實情形，應將案涉20萬元的典質 擔保合同轉換為連帶義務包管合同。盡管一、二審訊決的論理邏輯并不對的，但其關于劉某應該對上 述存款及利錢承當擔保義務的處置成果并無不妥。
此種處置方法固然在個案中未發生分歧理成果，但在方式上能否妥善，則不無疑問。所謂法令行 為轉換（Umdeutung, Kon包養網 version）是指一項有效法令行動合適另一項有用法令行動的要件，使之產生 后者之效率。[5]法令行動轉換最要害的條件有二。一是系爭法令行動本應有效。此地方謂有效既包 括包養 廣義有效，好比法令行動違背制止性法令規則或完善法定情勢，也包含法令行動被撤銷或許釀成確 定有效，但不包含可撤銷而尚未被撤銷的法令行動以及尚處于效率待定狀況的法令行動。[6]由於法 律行動轉換旨在使法令行動“妙手回春”，可撤銷與效率待定法令行動尚未“逝世亡”，天然無需“回 生”。二是替換行動（Ersatzgesch?ft）在後果上不克不及超出有效法令行動擬產生之後果，毋寧前者的效 果應該弱于后者的後果。就未經典質掛號的典質合同而言，假如實用《擔保法》第41條，典質合同充 其量應認定為未失效（效率待定）而不是開這裡也無處可去。我可以去，但我不知道該去哪裡。” ，所以我還不如留下來。雖然我是奴隸，但我在這裡有吃有住有津斷定有效，[7]由於一旦未來打點了典質掛號，該典質合同仍 然可以失效。從這個角度看，未經典質掛號的典質合同不實用法令行動轉換。另一方面，退一個步驟講， 即使未經典質掛號的典質合同斷定有效，也不宜將其轉換為連帶義務包管合同。包管是人保，包管人 以所有的財富為義務財富，承當無窮義務，債權人不實行債權的，債務人可以對包管人的任何財富（涉 及保存保證的財富除外）予以強迫履行。與此分歧，典質是物保，典質人僅以這樣一個讓父親佩服母親的男人，讓她心潮澎湃，忍不住佩服和佩服一個男人，如今已經成了自己的丈夫，一想到昨晚，藍玉某一特定財富為義務財 產，承當無限義務，假如此項財富因不成回責于典質人的事由滅掉或升值，招致債務無法完整完成， 典質人無須以其他財富予以彌補了債主債權。[8]相較之下，盡不克不及說包管義務輕于典質義務。包管 合同不合適作為典質合同的替換行動，將未經典質掛號的典質合同轉換為包管合同完善合法性。“石 河子農包養 合銀行案”再審裁定熟悉到典質義務無限性與包管義務無窮性的差別，但斟酌到系爭典質物的 價值跨越主債權本息數額，又以為使典質人承當包管義務并未減輕其義務。現實上，義務之輕重不只 取決于擔保的數額，毋寧還觸及義務所拘謹的財富范圍。即使被轉換為包管人的典質人須了債的債權 數額未超越典質物價值，也不克不及據此認定其義務未減輕，由於根據典質合同，其可被強迫履行的財富 僅限于商定的典質物，而根據包管合同，其可被強迫履行的財富則是其任何財富。何況，典質人不承 擔典質物不測滅掉或升值的風險，而包管人則不得因某項財富滅掉或升值而免責。將典質合同轉換為 包管合同，招致此后的風險由本為典質人的包管人承當，不成謂其義務未被減輕。[9]
在“石河子農合銀行案”中，假如想讓典質人承當擔保義務，應當追求比法令行動轉換更為妥善 的方式。好比，將《擔保法》第41條中的典質合同說明為處罰行動，這般，則作為累贅行動的典質合 同不以打點典質掛號為失效要件，毋寧自合同成立時即產生效率。《物權法》實行之后，《擔保法》 第41條的意義僅限于處理“汗青遺留題目”。更多案件應當包養網根據《物權法》第187條聯合第15條處置 。[10]據此，典質合同即使未打點典質掛號，依然產生效率。至于該失效的典質合同發生何品種型的 擔保義務，下文將予以深刻探討。
二、基于典質合同的典質權建立懇求權
（一）典質權建立懇求權的實際基本
依照累贅行動與處罰行動區分實際，典質合同可以分為累贅行動意義上的典質合同與處罰行動意 義上的典質合同。處罰行動意義上的典質合同直接以建立作為物權的典質權為內在的事務，累贅行動意義上 的典質合同則僅使典質人累贅給付任務，與典質權的建立并無直接聯繫關係性。盡管我公民法并未明文規 定累贅行動與處罰行動的區分，[11]但不等于說不需求作這種區分。累贅行動與處罰行動的區分與其 說是一個立法題目，不如說是一個說明題目或實際選擇題目。即使是分別準繩的起源地《德公民法典 》也并無某一個條則專門規則區分累贅行動與處罰行動。所謂的物權行動只是學者們基于薩維尼的物 權行動實際對《德公民法典》第873條中關于權力變更之合意停止說明得出的概念罷了。要害的并非 立法上能否有明文規則，而是在處理實行題目時能否需求區分累贅行動與處罰行動。至多在無權處罰 情況中，累贅行動與處罰行動區分的需要性無須置疑，不然，生意合同的效率將由於出賣人完善處罰 權而遭遇否認，招致買受人無從追求合同上的接濟。為了防止這種不公正成果，最高國民法院《生意 合同司法說明》第3條規則生意合同效率不受處罰權完善之影響，現實上曾經認可了累贅行動的自力 性。需求盡力的工作是將累贅行動與處罰行動的區分推行于財富性法令行動的其他範疇。
就典質合同而言，這種區分在我國現行平易近法中并非無跡可尋。《物權法》第包養 188條規則動產典質 權自典質合同失效時建立，典質人既未交付動產，也未打點典質掛號，若何發生典質權？假如此處抵 押合同僅僅是累贅行動意義上的合同，只能發生以特定給付為客體的債務債權關系，決然不會發生作 為物權的典質權。能直接招致典質權建立這一物權變更後果的必定是另一種意義上的合同，即處罰行 為意義上的合同或許說物權合同。既然《物權法》第188條中的典質合同應說明為處罰行動或許包括 處罰行動的合同，那就表白從說明論視角看《物權法》曾經認可在累贅行動之外還存在另一種法令行 為，即處罰行動。累贅行動與處罰行動的區分在我國具有實證法基本。
實行中激發爭議的是未經典質掛號的不動產典質合同。該合同固然不像動產典質合同那樣招致抵 押權建立，但可以作為累贅行動產生某種法令後果。普通以為，不動產典質合同使典質人累贅一項給 付任務：經由過程打點典質掛號給債務人建立一項典質權。[12]反過去說，債務人基于典質合同對典質人 享有典質權建立懇求權。準繩上，典質合同自成立時失效。此后，債務人隨時都有權懇求典質人經由過程 掛號為其建立典質權。假如典質合同曾經明白商定典質人應在必定刻日內打點典質掛號，則債務人無 需催告典質人實行打點掛號任務，典質人應自動在刻日屆滿前往打點掛號。對于不動產掛號，我國采 用配合請求主義，[13]需求由典質人與債務人配合向不動產掛號機關請求掛號。是以，為了實行打點 掛號任務，典質人必需向債務人提議請求掛號。在債法道理上，典質人此舉組成給付的提出。所謂給 付的提出是指債權人做了本身為實行債權所必需做的一切工作，剩下的工作就是由債務人受領給付。 [14]就典質合同而言，債務人受領給付就是協助典質人配合向掛號機關提出掛號請求。假如債務人未 實時協助，即組成受領遲延，債務人須本身承當晦氣后果。
有疑問的是，假如典質合同未明白商定典質人應在必定刻日內打點典質掛號，則畢竟應由債務人 催告典質人實行該任務抑或應由典質人在公道時代內自動提議與債務人配合請求典質掛號。這觸及抵 押人能否組成違約的認定。實行中，有判例以包養網 為，打點典質掛號手續的重要任務應由典質人承當，抵 押人未提交相干證據證實其實行了此項任務，故未實時打點典質掛號手續，招致典質權未有用建立的包養網 義務在典質人，典質人應承當傷害損失賠還償付義務。[15]有判例以為，打點典質掛號手續的重要任務應由抵 押人承當，但債務人也有敦促和協助任務，假如典質人未自動實行任務，債務人也未予以敦促，則雙 方應依照必定比例分管義務。[16]這種不雅點值得商議。
典質合同未明白商定典質人應在必定刻日內打點典質掛號的，屬于實行刻日商定不明。根據《合 同法》第62條之規則，實行刻日不明白的，債權人可以隨時實行，債務人也可以隨時請求實行，但應 當給對方需要的預備時光。債權人只是“可以”隨時實行，而不是“必需”隨時實行。假如債務人想 讓債權人隨時實行，必需向債權人收回實行催告（請求實行）。就典質合同而言，債務人應該催告典質 人在公道時代內請求典質掛號。假如典質人過期未啟動掛號請求法式，即組成實行遲延，須向債務人 承當遲延傷害損失賠還償付義務。反之，假如債務人從未催告典質人請求典質掛號，則典質人并不組成實行遲 延。即使自典質合同失效時起曾經過了很長時光仍未打點典質掛號，亦然。至于債務人畢竟能否曾經 作出催告，應由債務人累贅證實義務，由於在實行刻日商定不明的情形下，催告是組成實行遲延的必 備要件，[17]債務人向典質人主意實行遲延的違約傷害損失賠還償付懇求權，天然須證實存在懇求權的產生要 件。總之，不克不及僅因典質人累贅打點典質掛號之任務但一向未打點典質掛號就認定典質人組成違約， 一如不克不及僅因出賣人累贅交付標的物之任務但一向未交付就認定出賣人組成違約。
（二）典質權建立懇求權的違約接濟
典質人組成實行遲延的，未必都需求承當違約傷害損失賠還償付義務。傷害損失賠還償付義務的條件是債務人遭遇 傷害損失，沒有傷害損失就沒有賠還償付。債務人遭遇傷害損失的情況好比，因典質人遲延，直到主債權實行期屆滿仍 未打點典質掛號，招致債務人未能實時經由過程完成典質權發出債款從而承受資金收益喪失；或許主債權 實行期屆滿后典質物升值，即使此后打點了典質掛號，但由于典質權的完成時光被推延，債務人從抵 押物價值中受償的數額低于其原來可以受償的數額。對于此類喪失，債務人可以懇求典質人賠還償付。此 外，因典質人遲延打點典質掛號，招致商定的典質物被典質人的其他債務人查封、拍賣，終極無法再 建立典質權，債務人也遭遇喪失，典質人須承當傷害損失賠還償付義務。不外，從實質上看，此項賠還償付義務并 非實行遲延傷害損失賠還償付義務自己，而是實行遲延形成的其他晦氣法令后果，即遲延時代產生實行不克不及， 典質人的義務減輕，即使對于實行不克不及的產生并無錯誤，仍須就實行不克不及承當傷害損失賠還償付義務。[18]此 種賠還償付義務是替換給付的傷害損失賠還償付義務，賠還償付內在的事務是原給付原來可以給債務人帶來的實行好處。詳細 而言，假如典質人實行任務，建立典質權，債務人原來可以經由過程完成典質權以典質物的價值受償債務 。此刻，典質權不克不及建立，典質人應該向債務人付出相當于典質物價值的金錢，替換典質物了債債務 。假如典質物價值高于債務數額，則典質人僅須付出相當于債務數額的金錢。
司法實行中，有些法院判決以為，典質人的違約傷害損失賠還償付義務僅僅是彌補了債義務，即僅在主債 務人不予了債的限制內對債務人累贅了債義務。[19]這種不雅點欠妥。違約傷害損失賠還償付的目的是使債務人 的好處處于假設合同任務獲得實行時本應具有的狀況。[20]就典質合同而言，在典質人實行任務建立 典質權的情形下，債務人就典質物價值受償債務的權力與其懇求主債權人了債債權的權力處于統一順 位，不分先后。主債權人過期不實行債權的，債務人即可以完成典質權，[21]無須先就主債權人之財 產為強迫履行。既然這般，則在典質人不實行任務未建立典質權的情形下，其違約傷害損失賠還償付義務也應 當與主債權人的了債義務處于統一順位，不克不及僅定性為處于第二位的彌補了債義務。
關于未打點典質掛號，凡是沒有實用過掉相抵的余地。招致未打點典質掛號，要么是由於典質人 未在明白商定的刻日屆滿條件議請求掛號或許在收到債務人催告后沒有實時啟動掛號請求法式，要么 是由於未商定實行刻日且債務人最基礎沒有作出催告，要么是由於典質人提議請求掛號，但債務人不予 協助。在第一種情況中，義務完整在于典質人；在第二種情況中，典質人無須承當任何義務；在第三 種情況中，債務人受領遲延，須承當所有的義務。在未商定實行刻日的情況中，盡不克不及由於典質人沒有 積極啟動掛號請求法式，債務人也沒有予以催告，就認定兩邊皆有錯誤，實用過掉相抵。[22]兩邊皆 有錯誤的典範情況是，典質人陷于實行遲延后，向債務人提議請求典質掛號，債務人無合法來由不予 協助，招致典質掛號又被耽擱一段時光。不外，此時也無需實用過掉相抵。典質人實行遲延與債務人 受領遲延分辨招致典質掛號被耽擱一段時光，發生兩個傷害損失成果，典質人與債務人各自對此中一個損 害成果擔任即可。此種情況組成《合同法》第120條意義上的兩邊違約。
在典質人組成實行遲延但未產生實行不克不及的情形下，債務人能否徑行主意替換給付的違約傷害損失賠 償懇求權，不無疑問。從債法道理看，僅組成實行遲延的，債務人對典質人享有遲延傷害損失賠還償付懇求權 ，另一方面臨典質人依然享有原給付懇求權，可以懇求典質人持續實行打點典質掛號之任務。[23]訴 訟中，法院可以根據《合同法》第107條判令典質人期限打點典質掛號。典質人過期未按判決請求辦 理掛號的，債務人可以請求強迫履行該判決。履行法院根據《平易近事訴訟法》第251條、最高國民法院 《關于實用<中華國民共和公民事訴訟法>的說明》（法釋[2015]5號）第502條向掛號機關收回協助履行 告訴書，據此打點典質掛號。有疑問的是，債務人能否直接持該判決書向掛號機關請求典質掛號。在 德法律王法公法中，根據《德公民事訴訟法》第894條，假如債權人被法院判令作出一項意思表現，則該判決 失效時，此項意思表現視為曾經作出。這就是所謂的判決擬制意思表現。在實行中，此種擬制可以解 決良多題目，尤其是物權變更情況中，以判決擬制讓與物權的意思表現，受讓人據此可以不依靠于讓 與人的意思表現而獲得物權。[24]詳細而言，此項判決一方面可以替換讓與人的讓與物權意思表現（ 實體法上的意思表現）， [25]另一方面也可以替換讓與人的掛號批准（法式法上的意思表現）， [26]所 以，受讓人僅需本身在掛號機關作出意思表現即知足了掛號要件。我法律王法公法律可以鑒戒判決擬制意思表 示軌制，以處理旨在讓渡或創設物權之合同的持續實行題目。[27]
不外，實行中法院凡是并未判令典質人持續實行打點典質掛號之任務，毋寧直接判令典質人賠還償付 因典質權未建立給債務天然成的喪失，[28]這是替換給付的傷害損失賠還包養 償付。之所以這般，大要是為了便利 起見。究竟判令典質人打點典質掛號，掛號終了之后，再由債包養 務人請求完成典質權，步調較多，耗時 較長，略顯繁瑣。當然，這種處置方法妥善與否，有待考慮。僅在兩種情況中，才可以判令典質人承 擔替換給付的傷害損失賠還償付義務。其一，典質人的遲延實行曾經合適合同解除之要件，債務人可以解除抵 押合同并訴請典質人承當替換給付的傷害損失賠還償付義務。好比，典質人組成實行遲延之后，債務人催告其 在公道刻日內實行打點掛號之任務，刻日屆滿后典質人仍未實行的，債務人可以根據《合同法》第94 條第3項解除合同。至于主債權實行期曾經屆滿而仍未打點典質掛號，典質合同能否因目標不克不及完成 而根據《合同法》第94條第4項予以解除，則有疑問。典質合同之目標在于保證債務的完成，盡管主 債權實行期曾經屆滿，但假如建立典質權，依然有助于債務的完成，所以典質合同目標依然可以完成 ，不合適《合同法》第94條第4項之解除要件。其二，典質人組成實行遲延之后，債務人在公道刻日 內未請求典質人持續實行打點典質掛號之任務，根據《合同法》第110條第3項規則，債務人不得再請 求典質人持續實行。此時，典質人免于原給付任務，債務人只能根據《合同法》第107條懇求典質人 承當替換給付的違約傷害損失賠還償付義務。上述兩種情況對當事人具有分歧的意義。假如債務人以為打點抵 押掛號畫蛇添足，預計直接懇求典質人承當違約傷害損失賠還償付義務，則其應該想法證實存在第一種情況的 要件。反之，假如典質人不想打點典質掛號，僅預計經由過程付出一筆賠還償付金告終此事，則其應該想法證 明存在第二種情況的要件。
典質人的打點典質掛號任務到期后，債務人催告典質人實行該任務，典質包養網 人明白表現謝絕打點登 記，[29]則其行動組成謝絕實行而不只僅是實行遲延。與實行遲延比擬，謝絕實行是更為嚴重的違約 行動，所以法令后果也更為嚴重。在實行遲延情況中，實行尚且可以等待，反之，在謝絕實行情況中 ，實行曾經不成等待。既這般，就不該苛求債務人再給典質人一次機遇。債務人可以根據《合同法》 第94條第4項解除典質合同并請求典質人承當替換給付的傷害損失賠還償付義務。此時，謝絕包養 實行可以認定為 《合同法》第94條第4項中的“其他違約行動”。
（三）商定自掛號時失效的典質合同與典質權建立懇求權
作為累贅行動的典質合同準繩上自合同成立時失效，除非當事人有特殊商定，踐約定自典質掛號 時合同失效。依《物權法》第15包養 條第1分句但書之規則，此種特殊商定為法令所答應。有疑問的是， 此時，典質合同畢竟是附結束前提合同仍是意定實行合同。依通說，實行合同（要物合同）以交付或許 完成其他實際給付為特殊成立要件，而不是失效要件。[30]不外，我公民法既有規則合同自交付時起 成立，如保管合同，也有規則合同自交付或掛號時失效，如定金合同、天然人之間的告貸合同以及《 擔保法》中的質押合同、典質合同。前一類合同無疑屬于實行合同。后一類合同在學說上也被視為實 踐合同。[31]假如斟酌到我公民法在相當長時光里并未嚴厲區分合同成立與失效，則將后一類合同定 性為實行合同未嘗不成。實行合統一般由法令明白規則，但依私法自治準繩，當事人也可以告竣特殊 商定使合同自交付、掛號時成立或失效，此項特殊商定應為有用。據此，商定自典質掛號時合同失效 的，該典質合同具有兩種說明的能夠性：附結束前提合同與意定實行合同。假如認定為實行合同，則 典質人沒有任務往打點典質掛號使合同失效，由於合同尚未失效，不克不及從中發生任務，債務人不享有 典質權建立懇求權。[32]假如認定為附結束前提合同，則債務人固然也沒有基于典質合同的典質權設 立懇求權，但在債務人請求典質人配合往打點掛號時，典質人不予共同的，能夠被認定為歹意禁止條 件成績，從而擬制前提成績，典質合同失效并發生典質權建立懇求權。
相較之下，認定為附結束前提典質合同更有利于維護債務人。是以，準繩上應將此類典質合同解 釋為附結束前提合同。當事人之所以商定典質合同自打點典質掛號時失效，能夠是包養網 由於《擔保法》第 41條之規則對其法令不雅念仍有影響，使其誤認為訂立合同時與法令規則堅持分歧就得這般商定。當然 ，假如個案相干形式表白典質人確切不愿意在典質掛號之前蒙受任何累贅，則應說明為實行合同。此 外，假如典質合統一方面商定合同自典質掛號時失效，另一方面又商定典質人應于必定刻日內與債務 人配合打點典質掛號，不然應承當締約過掉義務，則后一項商定自己曾經產生效率。[33]此種商定如 同須經行政批準的合同，兩邊商定由某一方當事人擔任打點報批手續，違背報批任務的，需求承當損 害賠還償付義務。
三、基于典質合同的變價了債懇求權
（一）變價了債懇求權的實際基本及實在現
基于典質合同，債務人對典質人享有建立典質權的懇求權。債務人據此可以懇求典質人打點典質 掛號，在典質人違約的情形下，債務人還可以主意違約傷害損失賠還償付。不外，這兩種維護手腕都有缺乏之 處。一方面，假如典質人不打點典質掛號，對其予以強迫實行的法式比擬繁瑣，多費時日。另一方面 ，債務人要想證實典質人組成違約並且合適替換給付的傷害損失賠還償付義務之組成要件，并非易事。在典質 合同產生膠葛的情形下，凡是主債權實行期曾經屆滿。此時，債務人最想獲得的成果是盡快讓典質人 實行擔保義務，以便完成債務。[34]上述包養 兩種維護手腕顯然不克不及輔助債務人美滿地完成該目的，是以 ，法令上應該為債務人供給更為方便、更契合當事人本意的維護手腕。
從意思表現說明的視角看，兩邊當事人訂立典質合同的意圖并非僅僅是未來經由過程掛號建立一項作 為物權的典質權。尤其是在主債權實行期很短的情形下，好比只要幾天，[35]即使典質人積極打點抵 押掛號，也無法在主債權實行期屆滿之前完成掛號法式。現包養網 實上，根據普通買賣不雅念，兩邊當事人的 意圖起首是以特定典質物擔保債務的完成。擔保的方法是當債權人不實行債權時，債務人有權從典質 物拍賣、變賣所得價款中受償債務，典質人則對此有協助任務。至于打點典質掛號，則是法令為了使 債務人的擔保權力具有對世性而作出包養 的更高請求。未知足這項更高請求并不料味著債務人不克不及從典質 合同中獲得任何擔保權力。
在不動產生意合同中，出賣人一方面有任務經由過程打點掛號向買受人移轉不動產一切權，另一方面 有任務向買受人交付不動產供其安排。即使尚未打點掛號，買受人也有權懇求出賣人交付不動產。如 果不動產曾經交付給買受人，買受人盡管尚未獲得不動產一切權，但依然有權對該不動產停止占有、 應用。同理，在不動產典質合同中，債務人一方面有權懇求典質人打點典質掛號從而建立一項典質權 ；另一方面，即使尚未打點典質掛號，未獲得作為物權的典質權，一旦債務屆期未受了債，債務人也 應有權懇求典質人以典質物的價值替主債權人了債債權。無論若何，典質人在訂立典質合同時作出了 擔保承諾，畢竟需求信守諾言，依照商定實行擔保任務。實行中，良多典質合同除了明白商定典質人 有任務在必定刻日內打點典質掛號之外，還商定債務人有權處理典質物，用于受償債務，甚至典質人 為此還將典質物的權屬證書交付給債務人。[36]此時，典質人的承諾顯然包括兩層意思。一是累贅以 典質物擔保主債權之任務的意思包養 ，二是累贅打點掛號建立典質權之任務的意思。第一層意思著重于解 決典質人與債務人的外部關系，第二層意思著重于處理債務人與第三人的關系，旨在經由過程掛號使債務 人的權力得以抗衡不特定第三人。現實上，即使典質合同僅明白商定典質人有掛號任務，未明白商定 債務人屆期有權處理典質物受償債務，也應認定存在上述兩層意思，不該說明為“典質人僅承諾經由過程 掛號建立典質權，未承諾在掛號前就以典質物擔保主債權”。由於，既然典質人累贅經由過程掛號建立抵 押權的任務，該任務可以強迫實行，就意味著一旦債務人當真究查，典質物難逃擔保義務。從這個意 義上說，典質人在訂約時表現愿意經由過程掛號建立典質權，就包養 等于愿意以典質物的價值了債主債權，不 年夜能夠在訂約時“留一，只要他們席家沒有解除婚約。手”，妄圖未來可以反悔，賴著不往打點典質掛號以便逃走擔保義務。即使抵 押人那時確切心存此種特別的設法，充其量也只是真意保存，作為絕對人的債務人不得而知，所以對 典質合同的內在的事務與效率不該發生影響。[37]
應該留意的是，債務人基于未經掛號的典質合包養 同享有的懇求典質人以典質物價值了債債權的權力 并非擔保物權。關于擔保物權的性質，存在兩種學說。通說以為，擔保物權是一種變價權 （Verwertungsrecht），表示為主債權屆期未受了債時，擔保物權人有權對擔保物停止拍賣、變賣并從 所得價款中優先受償債務。擔保人必需容忍對擔保物的變價，這對擔保人而言是一種義務而不是債權 。[38]反之，多數說以為，擔保物權并不只僅是一種變價權，擔保物權人對擔保人享有付出必定數額 金錢的懇求權，反過去，擔保人累贅付出必定數額金錢的任務（債權）。此種懇求權有兩個特別性。一 方面，擔保人僅有任務從擔保物的價值中付出金錢，或許說只要擔保物才承當義務；另一方面，該請 求權是物權性的，可以抗衡任何一個當下的擔保物一切權人，並且優先于任何一項僅僅指向擔保人（ 擔保物一切權人）本身的債務懇求權。[39]多數說也被稱為物上債權說，大都說則被稱為物上義務說 或變價權說。多數說植根于日耳曼法實際，尤其是基爾克的實際。[40]這種實際最後并無太年夜影響力 ，但跟著地盤債權在20世紀后半葉的德國成為不動產擔保物權的主流情勢，其逐步遭到器重。由於， 與典質權分歧，地盤債權不請求附隨性，即使沒有主債權，也可以設定地盤債權，此時，假如說地盤 債權作為擔保物權僅僅是一種義務，那就釀成無債權的義務了，在實際上很難予以公道說明。[41]我 公民法并未規則不具有附隨性的擔保物權，所以沒有需要為清楚釋此種擔保物權而采用物上債權說。 何況，從我國《物權法》第195條第2款“典質權人可以懇求國民法院拍賣、變賣典質財富”以落第 179條第1款“債務人有包養網 權就該財富優先受償”等立法表述看，法條則義顯然偏向于變價權說，物上債 務說沒有太年夜的說明空間。
假如對于擔保物權的性質采用變價權說，則顯然不克不及將債務人基于未經掛號的典質合同享有的以 典質物價值了債債權的懇求權定性為擔保物權。由於，作為變價權的擔保物權是一種安排權，實在現 不依靠于擔包養保人的意志，而債務人基于未經掛號的典質合同享有的權力則是懇求權，實在現依靠于抵 押人的意志。兩種權力判然不同，不成混為一談。現實上，即使對于擔保物權的性質采用物上債權說 ，結論亦無分歧。由於，多數說所謂的擔保物權人之懇求權是對世性的，其任務主體是任何一個當下 的擔保物一切權人，任務跟著擔保物一切權的移轉而法定移轉。反之，債務人基于未經掛號的典質合 同享有的受償懇求權是對人道（絕對性）的，其任務主體是特定人，典質物一切權移轉之后，累贅了債 任務的依然是訂立典質合同的原一切權人，債務人無權懇求新一切權人了債債權。
總之，基于未經典質掛號的典質合同，債務人僅獲得一項絕對性擔保權。該擔保權僅在訂立合同 的典質人與債務人之間產生效率，從實質上看，其僅為債務懇求權。絕對性擔保權不克不及抗衡典質人的 其他債務人。當其他債務人對典質物強迫履行時，絕對性擔保權人不得主意優先受償權，由於同為債 權懇求權，位置是同等的，充其量只能在曾經獲得履行根據的情形下請求介入分派典質物的價值。一 如特定物生意合同，在生意物一切權移轉之前，出賣人的債務人對生意物予以強迫履行，買受人無權 提出貳言，[42]由於買受人也僅僅是債務人罷了，并無優先位置。僅當沒有其他債務人參與時，絕對 性擔保權才幹充足施展感化。擔保權報酬完成其債務，有權訴請典質人實行典質合同發生的擔保任務 ，即對典質物予以變價并以所得價款了債主債權。就擔保物的變價而言，絕對性擔保權人僅享有變價 懇求權而不是像典質權人那樣享有作為安排權的變價權，該懇求權的完成需求典質人積極地作出給付 。[43]法院認定典質合同有用的，可判令典質人期限實行此項給付任務。典質人過期不實行的，絕對 性擔保權人有權請求對該判決予以強迫履行，履行的方法為由法院對典質物包養網 停止拍賣并以所得價款清 償債務。
僅從強迫履行成果看，變價了債懇求權的強迫履行與典質權人變價權的包養網 強迫完成沒有實質分歧。 二者的差別在于：前者是對典質人給付任務的履行，履行辦法是對典質人給付行動的替換；后者是抵 押權人處罰權的司法完成，[44]履行辦法是對典質權人處罰行動的替換——典質權人在典質權完成條 件成績時對典質物雖有處罰權，但為確保公平，須借助于法院的特殊法式（《平易近事訴訟法》第196-197 條）與履行法式行使處罰權，一如意思表現撤銷權在我國須借助于法院判決予以行使。盡管變價了債 懇求權的完成原來依靠于典質人的給付行動，但被履行辦法替換之后，此種依靠性不復存在，現實發 揮感化的是司法行動。另一方面，盡管典質權的完成不依靠于典質人的給付行動，但由于需求顛末司 法法式，現實施展感化的也是司法行動。
成果是異曲同工，絕對性擔保權與盡對性擔保權（擔保物權）的差異在履行法式中被抵消。當然， 條件是沒有其他債務人參與，不然，在絕對性擔保權強迫履行經過歷程中曾經獲得履行根據的其他債務人 在合適《平易近事訴訟法司法說明》第508條規則的前提下可以請求介入分派。
有疑問的是，基于未經典質掛號的典質合同，債務人能否僅懇求典質人了債債權，不請求其對抵 押物予以變價。依債法道理，債可以分為特定之債、品種之債與金錢之債。三者的重要差別在于，債 之標的能否具有可替換性，由此決議清償能否產生實行不克不及。[45]依其本心，典質人債權之標的是屆 期對典質物予以變價并以所得價款了債主債權。由于典質物是特定的，所以典質人的債權是特定之債 ，一如以特定物之維護修繕為給付內在的事務的承攬債權是特定之債。典質物滅掉的，典質人無法對其予以變價 ，典質人的債權產生實行不克不及。債務人無權懇求典質人以其他物替換典質物實行擔保任務，當然，如 果合適代償懇求權的要件，則另當別論。債務人充其量只能在典質人對于實行不克不及的產生有錯誤的情 況下懇求其承當傷害損失賠還償付義務。在典質人沒有錯誤的情形下，典質物滅掉招致實行不克不及的風險由債務 人承當，典質人免于擔保任務，除非典質人此前曾經陷于實行遲延。從這個角度看，基于未經典質登 記的典質合同，債務人僅有權懇求典質人以典質物變價所得了債主債權，無權懇求典質人以其他財富 （包含金錢）了債主債權，不然，能夠招致包養網 風險（滅掉風險、升值風險）被不恰當地轉嫁給典質人承當。
不外，從另一個角度看，針對債務人的以典質物變價所得了債主債權之懇求，典質人并非必需老 誠實實地先將典質物變賣，然后將所得價款用于了債主債權。毋寧說，典質人可以直接用金錢了債主 債權。對此，可以區分兩種情形。其一，典質人付出的金錢等于主債權數額，可以說明為第三人了債 ，即典質人代主債權人了債。主債權因了債而覆滅，作為從債權的擔保任務同時覆滅，債務人不得再 懇求典質人實行變價了債任務。其二，典質人僅付出相當于典質物價值的金錢且該金錢低于主債權數 額。此時，假如說明為第三人了債，則僅為部門了債。由于主債權并未完整覆滅，所以典質人的擔保 任務沒有覆滅，債務人仍有權基于典質合同懇求典質人以典質物變價了債。假如說明為代物了債，即 典質人以“用其他金錢了債”替換“將典質物變價并以所得價款了債”，則典質人的變價了債任務（ 擔保任務）因代物了債而覆滅。當然，代物了債需求作為擔保任務人的典質人與債務人告竣合意，因 為替換給付的價值未必同等于原定給付的價值，能否接收替換給付，應由債務人不受拘束決議。實行中， 假如債務人受領了典質人付出的金錢，可以說明為默示批准了代物了債。債務人假如以為典質人付出 的金錢低于典質物的價值，可以謝絕接收代物了債并懇求典質人持續實行變價了債任務。
假如因典質人的錯誤招致變價了債任務實行不克不及（典質物滅掉、被讓渡），或許典質人遲延實行變 價了債任務后該任務陷于實行不克不及，則典質人須對債務人承當違約傷害損失賠還償付義務，在典質物價值范圍 內賠還償付債務人因損失擔保權力而遭遇的喪失。另一方面，雖未組成實行不克不及，但假如典質人陷于實行 遲延，債務人催告其在公道刻日內實行變價了債任務而其過期仍未實行的，債務人有權根據《合同法 》第94條第3項解除典質合同并懇求替換給付的傷害損失賠還償付。異樣也是在典質物價值范圍內賠還償付債務人 因未享用擔保權力而遭遇的喪失。此時，“典質物價值”僅具稀有學意義，施展限制賠還償付數額的感化 ，典質人可以用典質物之外的其他財富實行違約傷害損失賠還償付任務。在上述情況之外，債務人僅有權懇求 典質人以典質物變價所得了債主債權。不外，假如債務人現實上懇求典質人在典質物價值范圍內對主 債權承當連帶了債義務，則可以說明為向典質人收回代物了債要約，答應典質人直接以金錢了債主債 務。典質人依照請求向債務人付出金錢的，組成代物了債許諾，同時產生了債效率，主債權與典質人 的擔保任務均回于覆滅。
（二）變價了債懇求權的實行基本
司法實行中，只要多數判決或裁定在概念上明白區分典質合同違約義務與基于典質合同的連帶擔 保義務，並且此類裁判年夜都只判令典質人承當典質合同違約義務，[46]未判令其實行基于典質合同的 連帶擔保義務。[47]之所以這般，重要是由於平易近法學理上尚未廣泛熟悉到典質合統一方面使典質人負 擔經由過程掛號建立典質權的任務，另一方面還可以使典質人累贅以典質物變價了債主債權的任務。包養網 不外 ，在司法說明中，未經典質掛號的典質合同并非一概不發生擔保義務。最高國民法院《關于實用<中 華國民共和國擔保法>若干題目的說明》第59條規則：“當事人打點典質物掛號手續時，因掛號部分 的緣由致使其無法打點典質物掛號，典質人向債務人交付權力憑證的，可以認定債務人對該財富有優 先受償權，可是，未打點典質物掛號的，不得抗衡第三人。”此項司法說明在破例情形下認可未經抵 押掛號的典質合同發生擔保權力，值得確定。不外，也存在缺乏之處。起首，一方面規則債務人有優 先受償權，另一方面又規則不得抗衡第三人，自相牴觸。由於，“優先”意味著優先于第三人，“不 得抗衡第三人”意味著不克不及優先于第三人，二者恰好相反。其次，“對該財富有優先受償權”意味著 債務人對典質物享有作為物權的典質權。這一個步驟顯然邁得太年夜，衝破清償權與物權的界線。更為可取 的是僅認可債務人對典質人享有就典質物受償債務的懇求權。
此外，最高國民法院《關于審理平易近間假貸案件實用法令若干題目的規則》第24條第2款也表白最 高國民法院認可物的擔保合同即使不克不及創設物權也能產生絕對性擔保任務。依該款規則，當事人以簽 訂生意合同作為平易近間假貸合同的擔保，依照平易近間假貸法令關系處置。告貸人不實行失效判決斷定的金 錢債權，出借人可以請求拍賣生意合同標的物，以了償債權。此種買賣形式中，兩邊當事人的真正的意 思是一方（出借人）向另一方（告貸人）供給告貸，另一方過期不返還告貸的，必需將“生意合同標的物 ”一切權移轉給出借人。現實上，這是告貸合同加上附流押約款的典質合同。流押約款不產生效率， 但典質合同的其他內在的事務應為有用。是以，司法說明規則出借人可以請求拍賣生意合同標的物，以了償 債權，拍賣所得價款高于告貸本息數額的，告貸人有權主意返還。盡管此種暗藏于生意合同之下的抵 押合同未經由過程典質掛號發生作為物權的典質權，但債務人根據上述司法說明終極也能從典質物的價值 中完成絕對性擔保權力。實行中，完整可以將此項司法說明的精力推行實用于公然訂立的未經典質登 記的不動產典質合同。
更為廣泛且直接認可基于典質合同的絕對性擔保權的是觸及付與強迫履行效率的公證債務文書的 司法說明。未經典質掛號的典質合同能否被作成付與強迫履行效率的公證債務文書，[48]包養 在我國實行 中已經是一個備受爭議的題目。我國《公證法》第37條第1款規則：“對經公證的以給付為內在的事務并載 明債權人愿意接收強迫履行許諾的債務文書，債權人不實行或許實行不恰當的，債務人可以依法向有 管轄權的國民法院請求履行。”2000年最高國民法院、司法部結合發布的《關于公證機關付與強迫執 行效率的債務文書履行有關題目的結合告訴》第1條規則公證債務文書須具有給付貨泉、物品、有價 證券的內在的事務，第2條羅列的公證債務文書類型不包含典質合同。是以，包括遵從履行條目的公證典質 合同能否具有強迫履行效率就成為一個疑問。實行中，法院的看法并不同一。直至2014年，最高國民 法院《關于公證機關付與強迫履行效率的包括擔保協定的公證債務文書可否強迫履行的請示的答復》 （〔2014〕執他字第36號）指出，現行法令、司法說明并未對公證債務文書所附擔保協定的強迫履行作 出限制性規則，公證機構可以對附有擔保協定債務文書的真正的性與符合法規性予以證實，并付與強迫履行 效率。據此，典質合同可以作為主債務合同的附件被公證機關一并付與強迫履行效率。[49]2015年最 高國民法院發布的《關于國民法院打點履行貳言和復議案件若干題目的規則》（法釋〔2015〕10號）第 22條重申了這一裴毅，他的名字。直到她決包養網 定嫁給他，兩家人交換了結婚證，他才知道自己叫易，沒有名字。態度。2017年最高國民法院、司法部、中國銀監會結合發布的《關于充足施展公證書 的強迫履行效率辦事銀行金融債務風險防控的告訴》（司發通〔2017〕76號）第1條規則銀行業金融機 構運營中所簽訂的各類擔保合同均可被公證機關付與強迫履行效率，無須與主債務合統一并作成公證 債務文書。
“司發通〔2017〕76號”告訴的上述規則值得確定。如前所述，在《物權法》實行之后，作為負 擔行動的典質合同即使未經典質掛號也仍然有用。典質合同發生兩項懇求權：典質權建立懇求權與抵 押物變價了債懇求權。二者在實質上也是債務，絕對于被擔保的主債務，二者屬于從債務。從這個意 義上說，典質合同書也是一項債務文書。典質人的任務包含打點典質掛號和對典質物予以變價了債主 債權，這些行動都屬于給付，所以典質合同知足了《公證法》第37條“以給付為內在的事務”的債務文書之 請求，被作成付與強迫履行效率的公證債務文書并無法令妨礙。並且，典質合同并非必需與主合統一 并作成付與強迫履行效包養 率的公證債務文書。盡管典質合同只是從合同，但從合同不需求與主合同完整 分歧。主合同可以采用行動情勢，作為從合同的典質合同秋風在輕柔的秋風下搖曳、飄揚，十分美麗。須采用書面情勢。同理，主合同未打點公證 ，作為從合同的典質合同可以打點公證。既然典質合同自己就是一項債務合同，其應當可以被零丁作 成付與強迫履行效率的公證債務文書。
未經典質掛號的典質合同被作成付與強迫履行效率的公證債務文書后，主債權屆期未受了債的， 典質合同即可作為履行根據（履行名義），無須法院作出判決。由于典質合同發生兩項懇求權，所以存 在兩種強迫履行方法。一是強迫履行典質權建立懇求權，經由過程法院的履行法式強迫建立典質權。詳細 表示為履行法院向不動產掛號機關收回協助履行告訴書，請求其為合同商定的典質物打點典質掛號。 據此建立典質權后，再由典質權人依《平易近事訴訟法》第196-197條規則的特殊法式請求完成典質權。 實行中基礎上沒有當事人采用這種強迫履行方法，由於必需顛末法院的兩道法式，分兩步走，效力太 低。另一種方法是對變價了債懇求權予以強迫履行。詳細而言，履行法院受理債務人的履行請求后， 向典質人收回履行告訴，請求典質人以典質物變價了債主債權。典質人收到告訴后未定期了債債權的 ，再由履行法院查封典質物并對其停止拍賣，所得價款用于了債主債權。這種強迫履行方法的長處是 簡潔快捷，一個步驟到位，假如沒有其他債務人參與，則現實後果相當于完成作為物權的典質權。是以， 實行中當事人凡是采用這種強迫履行方法，並且取得法院確定。最有代表性的案例是最高國民法院對 “隆僑公司案”作出的“（2015）執復字第44號”履行裁定。
此種取得最高國民法院支撐的強迫履行方法表白，在未經典質掛號的典質合同被作成付與強迫執 行效率的公證債務文書的情況中，最高國民法院曾經認可典質合同的法令後果包括了典質物變價了債 懇求權，不然，在未經由過程掛號建立典質權的情形下，沒有來由根據典質合同直接查封典質物并予以變 價。
四、結語
實行中，出于買賣本錢或效力等原因的斟酌，當事人訂立典質合同但未打點典質掛號的景象不在 多數。假如猛攻“典質合同僅發生典質權建立懇求權”之陳見，則一方面違反兩邊當事人訂立典質合 同的初志，不合適普通買賣不雅念，另一方面招致債務人的好處得不到充足維護。是以，很是有需要認可典質合同具有雙重法令後果，既能發生典質權建立懇求權，也能發生典質物變價了債懇求權。我國現行司法說明以及某些判例現實上曾經直接或變相地承認了基于典質合同的典質物變價了債懇求權。 我們需求做的工作是更進一個步驟，使這種懇求權獲得廣泛認可。不單未經典質掛號的典質合同可以發生 變價了債懇求權，股權、常識產權、應收賬款等權力質押合同也可以發生此種懇求權。由於，根據《 物權法》第17章第2節相干條目的規則，股權、常識產權等權力質權自掛號時建立，未經質押掛號的 ，不發生質權，但質押合同自己有用。債務人一方面可以懇求出質人打點質押掛號，另一方面在主債 務屆期包養 未受包養網 了債的情形下可以懇求出質人兌現承諾，將股權、常識產權等權力變價了債主債權。實行 中也存在良多觸及未經質押掛號的權力質押合同的案例，[50]與未經典質掛號的典質合同面對異樣的 題目，應當依照雷同的道理予以處置。
作者：楊代雄，華東政法年夜學傳授。
起源：《中外法學》2019年第3期。
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